Inzwischen existiert ein Gesetzesvorschlag des Bundesministeriums für Justiz und für Verbraucherschutz (BMJV) zur zukünftigen Regelung von Influencer-Werbung (abrufbar unter www.bmjv.de). Hierin wird eine Ergänzung von § 5a Abs. 6 um den nachfolgenden Satz vorgeschlagen:

»Ein kommerzieller Zweck einer geschäftlichen Handlung ist in der Regel nicht anzunehmen, wenn diese vorrangig der Information und Meinungsbildung dient und für diese kein Entgelt oder eine ähnliche Gegenleistung gewährt wurde«.

Dieser Zusatz soll nach der Begründung des BMJV einen sicheren Rechtsrahmen für unentgeltliche Empfehlungen im Internet durch Blogger und Influencer darstellen. Äußerungen in sozialen Medien zu Produkten, die ohne Gegenleistung erfolgen und vorrangig der Information und Meinungsbildung dienen, würden hiernach keinen kommerziellen Zweck verfolgen und müssten auch nicht gekennzeichnet werden (BMJV, Regelungsvorschlag, S. 1). Ob eine Handlung vorrangig der Information und Meinungsbildung dient, soll nach dem Vorschlag des BMJV anhand objektiver Faktoren nachprüfbar sein und die Annahme einer geschäftlichen Handlung schon bei stark werblich klingenden Äußerungen, wie z. B. bei übertriebenem Lob, verhindern. Als Ausnahme vom Anwendungsbereich des § 5a Abs. 6 liegt die Beweislast für die Verneinung eines kommerziellen Zwecks bei den Influencern, ein Nachweis könne etwa durch die Bestätigung des Unternehmens erbracht werden, dass keine Gegenleistung für eine Äußerung erfolgte (BMJV, Regelungsvorschlag, S. 2).

Eine solche Klarstellung ist, wie auch das BMJV anmerkt, in der europäischen Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken, die weiten Teilen des UWG zugrunde liegt, nicht ausdrücklich vorgesehen. Die Bundesregierung steht daher im Gespräch mit der Europäischen Kommission und will einen möglichen Gesetzesentwurf eng mit dieser abstimmen (BMJV, Regelungsvorschlag, S. 2).

Ob eine solche Ergänzung von § 5a Abs. 6 wirklich mehr Rechtssicherheit beim Influencer-Marketing bringen würde, bliebe abzuwarten. Dagegen spricht schon die Verwendung auslegungsbedürftiger Begriffe wie »in der Regel«, »vorrangig« oder »ähnliche Gegenleistung« (zur Kritik an dem Regelungsvorschlag siehe auch die Zusammenfassung von Büttel, AnwZert ITR 9/2020 Anm. 3). Zudem erfasst sie nur einen Teilbereich der bisherigen Rechtsprechung zum Influencer Marketing. Ob und wann es zu einer gesetzlichen Regelung kommen wird, ist noch unklar. Gleiches gilt für die Frage, inwieweit sie von der Rechtsprechung wirklich als abschließend angesehen wird. Schon der Wortlaut (»in der Regel«) legt nahe, dass dies wohl kaum der Fall sein dürfte. Die Gerichte sind zudem an die unionsrechtlichen Vorgaben der EU, z. B. in der Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken, gebunden. Es ist möglich, dass sie eine solche rein nationale Regelung als nicht hinreichend ansehen und in Anwendung der Vorgaben des Rechts der Europäischen Union weitere Kriterien formulieren. Befriedigend wäre dies ebenso wenig wie die aktuellen Unsicherheiten im Hinblick auf das Influencer Marketing.